申请人：周某。

被申请人：宁波市海曙区市场监督管理局，住所地宁波市海曙区白云街255号。

法定代表人：陶宁，局长。

申请人不服被申请人对其举报作出的不予立案告知，向本机关申请行政复议。本机关于2024年1月16日收到该行政复议申请后，于2024年1月19日通知申请人补充相应材料，后于2024年1月29日收到申请人提交的补正材料依法受理并进行了审查，现已审理终结。

申请人称：申请人认为某药房（以下简称被举报人）存在违反《药品管理法》《侵害消费者权益行为处罚办法》等相关规定情形。1.根据执行标准《中国药典2020版》第一部“西洋参”项下且产品有功能、主治、用法、用量，应当认定其属于中药饮片并非中药材。2.根据国家食品药品监督管理总局办公厅发布的食药监办稽函【2017】47号复函“二、作为药品管理的中药材，生产经营渠道须严格管理，相对区分隔离。中药材作为中药生产的原料，进入药用渠道，须纳入药品管理，依法加工炮制使用。三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同的食用传统，不宜强调药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容”。申请人认为本案涉案西洋参属于中药饮片、不属于中药材范畴。上述规定明确规定了中药材不得“宣称功能主治、用法用量”，本案中案涉产品包装等相关产品信息均符合中药饮片的范畴，应当认定其属于不符合《中国药典》的中药饮片。综上所述，被申请人认定事实不清，未尽到公正、客观、全面、审慎的原则，证据不足。申请人请求复议机关：1.确认被申请人作出的市场监管（2023）第12220301号举报不予立案告知书违法并撤销；2.责令被申请人依法重新立案并作出合法行政行为。

被申请人答复称：被申请人对申请人作出的投诉举报答复，认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确，被申请人已履行投诉举报处置职责，程序合法，申请人的复议理由不成立。依据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，请求复议机关维持被申请人所作的具体行政行为。

经审理查明：2023年9月6日，申请人在被举报人处购买西洋参两份。2023年12月3日，申请人以邮寄方式向被申请人邮寄《某药房实名投诉举报书（履职申请）》，称其因身体需要于被举报人处购买了西洋参礼盒（厚物堂），共计花费677元，后发现涉案产品执行标准为《中国药典》2020版第一部，但涉案产品未按照执行标准要求依法去芦等炮制方法炮制，属于劣药情形，违反了《药品管理法》等相关规定。申请人认为上述产品违反了《药品管理法》以及《关于开展费药品冒充药品整治行动的公告》69号令等相关规定。综上所述，被投诉举报人严重违反《药品管理法》等相关法律法规，请求“1.请求没收被举报人的涉案药品以及违法所得，并依法给予相应的行政处罚；2.请求贵局责令被举报人立即下架，停止销售涉案药品，对于已经销售药品进行召回并无害化销毁；3.建议依据《市场监督管理行政处罚信息公示规定》（国家市场监督管理总局第45号令）第二条，《行政处罚法》第五条等法律、法规将被举报人违法行为在‘国家企业信用信息公示系统’进行公示。书面通知我对此举报处理不服时的行政救济途径方法；4.依据相关法律、法规将被举报人售卖不合格产品的情况在市场监督管理局网站‘食品药品安全公示公告（曝光台）’栏目进行公示和曝光；5．建议依据《食品安全法》《药品管理法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》及《消费者权益法》的相关规定，如果被举报人涉嫌犯罪请移送司法机关追究刑事责任；6.建议依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令 第310号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》如果被举报人有关工作人员构成犯罪，请移送司法机关追究刑事责任；7．请求将涉案《调查笔录》《行政处罚决定书》《行政处罚结案报告》等相关案件资料书面告知申请人，并告知投诉举报处理结果和处理依据；8.依法组织调解；9.依法给予举报人举报奖励。”被申请人于2023年12月6日收到该投诉举报材料，于2023年12月11日在12315平台登记并转给辖区所办理。2023年12月12日，被申请人向申请人出具《投诉举报受理通知书》，并于2023年12月14日通过EMS邮寄给申请人，申请人于次日签收。

2023年12月20日，被申请人至被举报人经营场所进行现场检查并制作现场笔录，被举报人店长程某在场陪同，记录的现场情况为：“执法人员现场检查在该店内未发现品名为‘西洋参’，生产商为某中药饮片科技有限公司的西洋参礼盒。查阅该店收银电脑，该店于2023年9月6日销售了2盒该礼盒西洋参。该款西洋参礼盒系该店从某医药有限公司购进，购进时间为2022/6/28，数量为2盒，价格为103.01/盒，销售价格为338.5元/盒。该店现场提供了该礼盒西洋参的随货同行单（销售出库单），出库单号：PS10388855，还提供了供货商的营业执照及药品经营许可证。执法人员对上述检查情况拍照取证。”被举报人店长程某在上述现场情况中签名确认以上记录属实。

2023年12月22日，被举报人店长程某受被举报人负责人黄某委托至被申请人接受询问，被申请人对其制作询问笔录。主要内容为其受被举报人负责人黄某委托，处理被举报人销售西洋参相关事宜，被举报人于2023年销售了一款名为“西洋参”、生产企业为某中药饮片科技有限公司的礼盒商品，药品生产许可证号：皖20160140，该产品系2022年6月28日从某医药有限公司进货2盒，进货价格是103.01元/盒，并于2023年9月5日全部销售出去，销售价格为338.5元/盒，该礼盒的随货同行单（某医药有限公司销售出库单上的客户名称某药房有限公司）系其以前注册的公司名称，注销后重新注册现公司，注册地址以及负责人都没有变。产品的标签上写有“补气养阴，清热生津。用于气虚阴亏，虚热烦倦，咳喘痰血，内热消渴，口燥咽干。”的字样，这个是完全按照《中国药典》2020年版第一部上面写的。被举报人提交了某中药饮片科技有限公司的营业执照、药品生产许可证、该西洋参成品检验报告单，认为该款礼盒西洋参是合法合规的商品，针对举报人的赔偿要求，被举报人拒绝行政调解。同日，被举报人向被申请人提交《情况说明》一份，载明被举报人同意在不影响二次销售的情形下退货退款，不同意申请人提出的其他赔偿要求，目前，无法达成调解协议。

2023年12月25日，被申请人认为未发现被举报人存在违反市场监督管理法律法规的情形，决定不予立案。同日，被申请人向申请人作出市场监管（2023）第12220301号《举报不予立案告知书》，主要内容为：“关于举报：该西洋参属于中药材，《中国药典》（2020版）规定的各饮片规格，系指临床配方使用的饮片规格。经核查，尚无证据证明被举报方存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为，不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款的立案标准，我局不予立案。关于投诉：经组织调解，被诉方表示在商品不影响二次销售的情况下同意退货退款，但拒绝赔偿，您要求十倍赔偿并退款，双方无法达成调解协议，根据《市场监督管理局投诉举报处理暂行办法》第二十一条第一款第（四）项规定，我局终止调解，建议您通过司法途径予以解决。”2023年12月26日，被申请人通过EMS将上述告知书邮寄给申请人，申请人于2023年12月27日签收。

以上事实，由申请人提供的身份证复印件、市场监管（2023）第12220301号《举报不予立案告知书》、某药房实名投诉举报书（履职申请）及证据材料附件；被申请人提供的浙江市场监管投诉举报平台举报单、被申请人信件收件情况、现场笔录、询问笔录、现场检查照片、《中国药典》2020年版复印件、生产企业关于短枝西洋参按药材管理的情况说明、EMS快递单、EMS物流信息截图、投诉举报受理通知书、举报不予立案告知书、营业执照复印件、药品经营许可证复印件、负责人身份证复印件、授权委托书、被授权人身份证复印件、短枝西洋参生产商营业执照复印件、药品生产许可证复印件、成品检验报告单复印件、被举报人《情况说明》、某医药有限公司销售出库单及销售小票、不予立案审批表复印件等证据证实。

本机关认为:《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条规定:“本办法所称的投诉，是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。本办法所称的举报，是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。”第四条第二款规定:“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”被申请人具有对申请人的投诉举报作出处理的法定职责。

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条规定：“具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；……”第三十一条第二款规定：“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”被申请人于2023年12月6日收到申请人举报，于2023年12月12日作出投诉受理决定，并于2023年12月14日通过EMS邮寄告知申请人；经现场核查并制作询问笔录后，于2023年12月25日决定对申请人的举报不予立案，并于2023年12月26日通过EMS邮寄告知申请人，符合上述规定，程序合法。

2020年版《中华人民共和国药典》一部中记载饮片系指药材经过炮制后可直接用于中药临床或者制剂生产使用的药品。2020年版《中华人民共和国药典》亦对西洋参作了具体规定，其中西洋参的炮制方式为：去芦，润透，切薄片，干燥或用时捣碎。本案被举报的西洋参，不属于经炮制的饮片。根据被举报人提供的成品检验报告单等证据，案涉西洋参已经按照药品进行管理，检验报告显示案涉西洋参已经按照2020年版《中华人民共和国药典》一部进行了检验，检验结果显示符合规定。

《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款规定：“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内。”本案不存在申请人所举报的违法事实，不属于上述规定的“应当立案”情形，被申请人决定不予立案，符合规定。

《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条规定：“有下列情形之一的，终止调解：……（三）投诉人或者被投诉人无正当理由不参加调解，或者被投诉人明确拒绝调解的……”本案中，被投诉人明确拒绝调解，被申请人决定终止调解，符合规定。

综上，被申请人作出的不予立案决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。申请人请求确认被申请人作出的市场监管（2023）第12220301号《举报不予立案告知书》违法并撤销以及责令被申请人依法重新立案并作出合法行政行为的行政复议申请，没有事实和法律依据，本机关不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条的规定，决定如下：

维持被申请人于2023年12月25日对申请人作出的市场监管（2023）第12220301号《举报不予立案告知书》。

申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

宁波市海曙区人民政府

2024年3月18日